Resumen: «Ejecución de títulos no judiciales Caja xxxxx xx xxxxxxx. Interés de demora del 18%. Se considera que la cláusula es abusiva siguiendo el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en Sentencia 265/2015, de 22 de abril, en relación a los préstamos personales. Se declara, también, la nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras en cuanto tales partidas, para poder ser objeto de reclamación, han de responder a servicios efectivamente prestados por el Banco al cliente ya que los daños y perjuicios derivados del descubierto son resarcidos mediante los intereses sobre el descubierto. Procede el despacho de la ejecución sin la aplicación de las cláusulas declaradas abusivas.»

 JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE GRANADA

AUTO

En Granada, a 24 de junio de 2016.

HECHOS

ÚNICO.- Por resolución de fecha 25 de noviembre de 2015 se acordó dar audiencia ex artículo 552 LEC a la ejecutante y ejecutada en los términos que constan en los autos. Se han presentado escritos de alegaciones por la ejecutante y los ejecutados xxxx xxxxxx xxxxxx xxxx y xxxxxxx xxxxx xxxxxx, las partes con el resultado que consta en autos.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- INTERESES DE DEMORA.

En el caso concreto consta en el título ejecutivo un interés de demora del 18%. Se considera que la cláusula es abusiva siguiendo el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en Sentencia 265/2015, de 22 de abril, en relación a los préstamos personales.

El hecho de que se incluya el interés de demora dentro de las condiciones particulares del contrato no excluye la abusividad de la cláusula ni supone una presunción de que haya existido negociación.

La consecuencia de la nulidad de la cláusula abusiva en los procesos de ejecución viene determinada por el artículo 562.1.3º LEC (al que se remite el artículo 552 LEC) que claramente establece que cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas. No prevé la LEC ningún trámite posterior para que el ejecutante pueda recalcular el importe lo que, además, a juicio de la que suscribe, supondría que tras la declaración de abusividad de una cláusula la ejecutante fijaría el importe reclamado sin cumplimentar lo dispuesto en el artículo 573.1 2º y 3º LEC, esto es, sin aportar documento fehaciente que acredite que la liquidación se ha practicado en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo y sin el documento que acredite haberse notificado al deudor la cantidad exigible. La nueva liquidación del ejecutante supondría un nuevo importe que no tendría las garantías legales citadas. Por ello, en materia de intereses moratorios, al no haber la ejecutante reclamado los mismos como remuneratorios conforme al criterio del Tribunal Supremo, siendo la demanda, además posterior a la Sentencia de 22 de abril de 2015 considero que procede excluir del importe reclamado la cantidad de 210 euros en concepto de intereses de demora, sin perjuicio de que durante la tramitación de la ejecución se devengue el referido interés remuneratorio conforme a lo dispuesto en el artículo 575.1 LEC.

SEGUNDO.- POSICIONES DEUDORAS.

En relación a la cantidad reclamada en concepto de comisión por el importe de 210 euros procede declarar la nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras en cuanto tales partidas, para poder ser objeto de reclamación, han de responder a servicios efectivamente prestados por el Banco al cliente ya que los daños y perjuicios derivados del descubierto son resarcidos mediante los intereses sobre el descubierto.

Por tanto, la aplicación automática de la comisión por descubierto y de los gastos de reclamación supone de hecho incrementar la partida de indemnización al Banco. Por este motivo es preciso una acreditación de las gestiones realizadas por el Banco como consecuencia del descubierto y que esas gestiones sean de tal entidad que deban ser remuneradas. En este sentido se viene pronunciando, entre otras muchas, la Audiencia Provincial de Málaga y citamos a título de ejemplo la sentencia de 14 de abril de 2.009, Sección  6ª: “En definitiva el recurrente no ha acreditado la prestación efectiva de servicios adicionales derivados de la situación de descubierto, que aduce en justificación del cobro de comisión, distintos a aquellos que ya analizó y estudió el Banco al realizar el contrato, que contemplaba ya la posibilidad de descubierto, por lo que no resulta admisible cobrar una comisión porque se haya producido un descubierto, cuando se trata de un riesgo que el Banco asumió en su día, estando previsto expresamente en el contrato, riesgo que se satisface con los elevados intereses pactados para caso de que concurriese tal situación, procediendo por todo ello, confirmar la Sentencia recurrida en cuanto al particular examinado.” En el mismo sentido citar el auto de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 8 de marzo de 2016.

La consecuencia de la nulidad de la cláusula abusiva en los procesos de ejecución viene determinada por el artículo 562.1.3º LEC (al que remite el artículo 552 Lec) que claramente establece que cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas. En el caso procede no aplicar la citada cláusula restando al importe reclamado la cantidad de 210 euros.

PARTE DISPOSITIVA

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dispongo que DEBO DECLARAR Y DECLARO ABUSIVAS LAS CLÁUSULAS DEL INTERÉS DE DEMORA Y COMISIONES POR POSICIONES DEUDORAS CONTENIDAS EN LAS CONDICIONES PARTICULARES DE LA PÓLIZA suscrita entre las partes el 27 de julio de 2009 PROCEDIENDO EL DESPACHO DE LA EJECUCIÓN SIN APLICACIÓN DE DICHA CLÁUSULA por lo que firme la presente resolución se dictará la resolución correspondiente.

La presente resolución no es firme. Contra ella cabe recurso de apelación que deberá interponerse ante este Juzgado en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación. El órgano jurisdiccional competente para conocer del recurso de apelación es la Audiencia Provincial de Granada.