Resumen: «En el caso de autos, este Juzgador, valorando en conciencia el contexto familiar, la relación entre los progenitores, entiende que el interés del menor, su estabilidad, su armonía en el régimen de vida y mejor desarrollo exige un sistema de custodia para el padre con un amplio régimen de visitas para la madre. Con este sistema se permite satisfacer los deseos del menor y proteger sus intereses y, al mismo tiempo, respetar el derecho de los progenitores a relacionarse con su hijo.»
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚM.2 DE SANTA FE (GRANADA)
SENTENCIA Nº 128/12
En Santa Fe, a 10 de julio de 2012.
Vistos por D.ª xxxx xxxxxxx xxxxxxx, Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 2 de Santa Fe y su Partido, los autos de Modificación de Medidas 1531/2010, promovidos por el Procurador Sr. xxxxxx-xxxxxx xxxxxx, en nombre y representación de D.ª xxxxx xxxxx xxxx, asistida por la Letrada Sra. xxx xx xxxx xxxx xxxxxx, y por D. xxxxx xxxxx xxxxx, representado por el Procurador Sr. Rebertos Báez y defendido por la Letrada Sra. Manzano Espinosa.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Procurador Sr. xxxxx-xxxxx xxxxxx, en nombre y representación de D.ª xxxxx xxxx xxxxx se formuló con fecha de 29 de noviembre de 2010 demanda de modificación de medidas frente a D. xxxxx xxxxx xxxxx. Asimismo, en fecha de 21 de diciembre de 2010 D. xxxxxx xxxxx xxxxxx presentó demanda de modificación frente a D.ª xxxx xxxx xxxx. Ambos procesos fueron acumulados en el presente. Presentada la demanda inicial a reparto, correspondió a este Juzgado. Las partes hacían constar una alteración sustancial de las circunstancias respecto de las tenidas en cuenta al dictar Sentencia de divorcio y solicitaban se modificasen las medidas acordadas en Sentencia nº 116/2010 de fecha 22 de octubre de 2010 dictada en los autos de divorcio contenciosos 724/2009 por este Juzgado.
SEGUNDO.– Por Decreto de 9 de febrero de 2011 se admitió a trámite la demanda inicial, teniendo por personado y parte a la referida Procuradora en la representación acreditada, y se acordó conferir traslado de la misma con emplazamiento a la parte demandada y al Ministerio Fiscal para que en término de veinte días comparecieran en autos y contestaran a la demanda. Y contestada en tiempo y forma por las partes, fueron convocadas a la vista pertinente, con la presencia del Ministerio Fiscal, teniendo ésta lugar el 5 de julio de 2012, practicándose todas las pruebas que se declararon pertinentes con el resultado que obra en las actuaciones y que se tiene por reproducido. Declarando los autos conclusos para el dictado de la presente Sentencia.
TERCERO. La vista fue grabada bajo la fe de la Secretaria Judicial de este Juzgado. En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales en vigor.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-Dicta el art 775.1 LEC que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitan del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Según la reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo y menor de las Audiencias Provinciales, presupuestos necesarios para la modificación de las medidas de separación o divorcio anteriores son: a) Variaciones sustanciales, o sea, que tengan una importante incidencia. b) Hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tiene el límite derivado de que las causas en que se fundamente le petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior, pues, lo contrario, produciría una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento y sobre los cuales no cabe pronunciarse de nuevo y c) Cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse, según reiterada doctrina jurisprudencial -SS de 9 de octubre de 1981 y 11 de octubre de 1982 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo-, que el derecho de alimentos tiene la naturaleza de una deuda de valor, y de ahí que para su fijación o corrección deban siempre atenderse al binomio posibilidad necesidad, que se contempla en los artículos 146 y 147 de nuestro Código Civil.
SEGUNDO.- En el caso de autos, se ha acreditado un cambio sobrevenido de las circunstancias que exige se modifique el régimen establecido por Sentencia. En efecto, con posterioridad a la Sentencia de divorcio la madre ha trasladado su domicilio a la Provincia de Alicante lo cual exige, evidentemente que se revise el régimen de custodia y visitas del menor de edad, hijo común de los litigantes, nacido el día 31 de noviembre de 2001. Las medidas acordadas de común acuerdo en la vista de fecha 14 de octubre de 2010 se estipuló que la custodia del menor sería atribuida a la madre y que el padre gozaría del derecho de visitar al menor y estar en su compañía los fines de semana alternos y dos tardes intersemanales. Este régimen debe ser modificado en atención al cambio sustancial de circunstancias.
Por la representación de la Sra. xxxxxx xxxxxx se interesa que se modifiquen las medidas acordadas en Sentencia de divorcio de 22 de octubre de 2010 en el sentido de que se modifique el régimen de visitas atribuido al padre y ceñirlo a los fines de semana alternos desde viernes a domingo y todos los puentes y vacaciones por mitad. Se interesa por la madre que el menor siga bajo su custodia atribuyendo un régimen de visitas limitado a fines de semana alternos y, en su caso, puentes festivos para el padre –sin días intersemanales de visitas-.
Por la representación del Sr. xxxxx xxxxxx se interesa se modifique el sistema de custodia y régimen de visitas del menor acordado en Sentencia de divorcio atribuyendo la custodia del menor al padre con un régimen de visitas a favor de la madre de fines de semana alternos unidos puentes y festivos a favor de la madre y mitad de periodos vacacionales, con establecimiento de una pensión de alimentos a cargo de la madre y a favor del menor de 200 euros mensuales.
TERCERO.- Sentado lo anterior, debemos precisar cual ha sido el devenir familiar, en lo afectante al menor, hasta este momento -tal y como consta en las actuaciones y han manifestado las partes-. Se dictó por este Juzgador Sentencia de Divorcio con fecha de 22 de octubre de 2010 en la que se consignó el acuerdo alcanzado por las partes; el mismo día o días próximos a la vista, la madre recibió formalmente una oferta de trabajo -por parte de los almacenes de xxxxxx para los que venía trabajando en Granada- para trasladarse a Alicante, lugar donde reside su familia; esta oferta fue aceptada por la Sra. XXX XXX XXX que procedió a trasladarse a Alicante en compañía de su hijo menor. Tras una estancia del menor en Alicante, y ante la falta de adaptación del menor y sus deseos de volver a Granada, los progenitores decidieron de común acuerdo y de forma privada que, a partir del día 14 de marzo de 2011, el menor viviera con el padre en Granada; el menor fue matriculado en el Centro Escolar de su localidad de residencia en Granada donde continuó cursando sus estudios hasta el fin del curso escolar (junio de 2012). Desde ese momento ha sido el padre quien trasladaba al menor los fines de semana alternos a Alicante para que pudiera disfrutar de la compañía de su madre.
Asimismo, debe reseñarse que en fecha de 24 de enero de 2012 se dictó Sentencia definitiva por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granada en la Sr. XXX XXX XXX fue condenado como autor de un delito de malos tratos y otro de malos tratos habituales a la pena, entre otras, de prohibición de acercase a menos de 200 metros a la Sra.XXX XXX XXX durante tres años. Esta Sentencia está recurrida en apelación. La pena de alejamiento continúa vigente.
CUARTO.- Recoge el art. 92 del Código Civil que la separación, la nulidad o el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos. Señala a continuación el precepto que las medidas relativas a la guarda y custodia de los hijos menores de edad habrán de adoptarse, siempre, en beneficio de ellos, destacando así la perspectiva de “favor filii” que predomina en nuestro ordenamiento jurídico y que obliga a tomar en consideración el interés del menor en cualquier medida que le afecte, recabando informe del Ministerio Fiscal, oyendo a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorando las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.
En cuanto a la custodia, existe total desacuerdo entre los litigantes. Es el padre quien solicita que se modifique el régimen de custodia del menor por cuanto el interés del menor aconseja que éste siga residiendo en Granada. En el caso de autos, este Juzgador tienen en su poder todas las pruebas necesarias para llegar a una conclusión sobre el sistema de custodia más satisfactorio para los intereses del menor. Se ha obtenido Informe Psicosocial –ratificado y explicado en juicio-, se ha escuchado al menor y a los progenitores y se han incluido a las actuaciones documentos de interés, sobre vida laboral de los progenitores, entre otros. Valorando en conciencia la prueba practicada considero que la custodia del menor deberá ser ejercida por el padre si bien con un amplio régimen de estancias y visitas a disfrutar por la madre. Y ello debe ser así por las siguientes consideraciones.
El Ministerio Fiscal, máxime garante en el proceso de los intereses del menor, ha informado favorablemente a que la custodia la ejerza el padre.
El menor, en la prueba de exploración judicial, se mostró sincero y claro: “quiere vivir en Granda con su padre; es en Granada donde están sus amigos”. Debe reseñarse la madurez que el menor mostró a presencia Judicial. Se trata de un niño por su edad capaz de comprender la controversia que existe. El menor manifiesta que su deseo sería que sus progenitores vivieran en Granada pero que como eso no puede ser el cree que la solución sería “mantener lo que ahora hay”, esto es, seguir viviendo con su padre en Granada y trasladarse periódicamente a Alicante. Es de destacar que el menor no rechaza estar con su madre, muy al contrario, se muestra feliz ante la idea de ir a Alicante por vacaciones y estar con su hermana (hija de la Sra. xxxxx xxxxx) y con sus abuelos maternos. Ahora bien, se trata de un niño de edad suficiente para decidir sobre determinadas cuestiones, maduro e inteligente que, ante la disyuntiva existente, aporta una solución manifestando que es feliz en Granada y se muestra ilusionado con iniciar el curso en su antiguo colegio en Granada y realizar en Granada sus actividades escolares (en las que el menor obtiene excelentes resultados académicos –como consta en autos-) y extraescolares. Cambiar al menor de colegio, de contexto, de actividades extraescolares, etc, se considera negativo para su estabilidad máxime cuando él, consciente de su decisión, afirma y argumenta coherentemente querer seguir viviendo en Granada con su padre. Esta decisión puede respetarse por cuanto, el padre ha mostrado ser apto para ejercer las funciones educativas y asistenciales de su hijo menor.
El informe psicosocial refiere que “en este caso confluyen factores o circunstancias diversas que apoyaría tanto la opción de la guarda o custodia materna como la del padre”. Y es que si bien, se refiere en el informe –y se explica por la perito en juicio- existía un riesgo de que el menor adoptara patrones de conducta paternos y reforzara una posición de rechazo hacia la figura materna, lo cierto es que tales riesgos se han visto aminorados”. Las explicaciones realizadas por las peritos que emiten el informe están dotadas de las máximas notas de profesionalidad y objetividad, lo que las mismas vienen a referir es que el menor ha evolucionado favorablemente tras los cambios acaecidos –y entre ellos, su vuelta a Granada tras la estancia en Alicante- pero que, al mismo tiempo, deben evitarse conductas como la sobreimplicación del menor crear en el mismo una actitud de rechazo hacia la madre; fomentar las relaciones maternas; no exponer al menor a las enemistades entre los progenitores, etc. En esta labor, el padre custodio deberá realizar una actividad de educación y protección de su hijo fomentando los valores de respeto y protección de los vínculos maternos potenciando la relación madre-hijo; manteniendo informada, a través del menor o familiares a la madre de todas las circunstancias importantes del menor relativas a la educación, cambios de centro escolar, inscripción en actividades escolares, tratamientos médicos, etc.
En conclusión, en el caso de autos, este Juzgador, valorando en conciencia el contexto familiar, la relación entre los progenitores, entiende que el interés del menor, su estabilidad, su armonía en el régimen de vida y mejor desarrollo exige un sistema de custodia para el padre con un amplio régimen de visitas para la madre. Con este sistema se permite satisfacer los deseos del menor y proteger sus intereses y, al mismo tiempo, respetar el derecho de los progenitores a relacionarse con su hijo.
QUINTO.- En cuanto al régimen de visitas, el art. 94 del Código Civil se preocupa de regular los criterios básicos para la determinación respecto a las visitas. En el caso de autos hay que tener en cuenta varias consideraciones. Los progenitores residen en Provincias diferentes (Granada- Alicante) a unas cuatro horas de viaje en coche. Es necesario para el desarrollo del menor potenciar su relación con la madre y evitar desequilibrios en su relación afectiva con ambos progenitores; el menor se muestra “un poco cansado cuando tiene que ir de viaje a Alicante –expresa en la exploración judicial-“; existe una pena de alejamiento entre los progenitores.
Pues bien, armonizando lo interesado por las partes y por el Ministerio Fiscal se establece el sistema siguiente: la madre estará con el menor y disfrutará de su compañía los fines de semana alternos conforme al siguiente horario: desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 20 horas. Y las vacaciones por mitad. Ahora bien, con la finalidad de potenciar la relación materno-filiar, la madre tendrá derecho a estar con su hijo menor todos los puentes escolares según el calendario escolar y ello aun cuando ese fin de semana no le correspondiera estar con el menor.
Es controvertida la cuestión de que sea el padre el que tenga que trasladar los fines de semana alternos al menor a Alicante y ello, no tanto por el perjuicio que sufre el padre sino por el hecho de que sea el menor el que tenga que “padecer” las molestias que ocasionan decisiones de sus progenitores en relación al lugar donde han establecido su residencia con los riesgos que comporta estar periódicamente en la carretera. En el caso de autos, considero justo y más acorde a los intereses del menor, el siguiente régimen: un fin de semana el padre trasladará el menor a Alicante –desde el sábado a las 10 horas al domingo a las 20 horas- y costeando el padre los gastos de traslado del menor. El siguiente fin de semana que toque visita materna corresponderá a la madre la entrega y recogida del menor en la ciudad de Granada –siendo competencia y decisión de la madre la de trasladarse con el menor a Alicante o, en su caso, permanecer en Granada, en función de los intereses de su hijo-.
Este sistema de visitas será potenciado durante los puentes escolares en los que el menor será trasladado, entregado y recogido, por el padre a Alicante. En cuanto a las vacaciones serán por mitad no existiendo obstáculo para su restricción al padre o a la madre. La edad del menor permite que las vacaciones de verano se distribuyan en dos meses, sistema más cómodo para los progenitores y para el menor.
SEXTO.- Domicilio conyugal y ajuar doméstico. Señala el art. 96 del Código Civil que, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. En este caso, la vivienda familiar se atribuye al menor y al padre con el que convivirá.
Si bien hasta este momento el padre venía abonando a la madre un alquiler mensual, al modificarse en esta Sentencia el sistema de custodia, no ha lugar al pago de alquiler alguno, a partir de la notificación de esta Sentencia, por cuanto el uso de la vivienda viene atribuido al menor para satisfacer sus intereses. Ello no obstante, esta circunstancia será tenida en cuenta a la hora de establecer la pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio.
SÉPTIMO.- Pensión alimenticia. La prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público pues constituye en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad. Desde esta perspectiva, debe recordarse que el artículo 39,3 de la Constitución establece la obligación de los padres de «prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda». En desarrollo de este precepto, el artículo 110 del Código Civil dispone que «el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad, están obligados a velar por los hijos menores y prestarles alimentos».
En el caso de autos, ambos progenitores consideran ajustado a los intereses del menor el abono de una pensión de 200 euros al mes. Pues bien, los progenitores tienen trabajo estable (aún cuando pudiera estar afectado por la situación de crisis e inestabilidad económica, como alega el padre), tienen ingresos suficientes para subvenir a las necesidades de su hijo al menos en la cantidad e 180 euros al mes. Esta cantidad será abonada por la madre a favor de su hijo menor y será ingresada en la cuenta que, a tales efectos, señale el padre. Se considera cantidad ajustada a los ingresos y cargas de la madre y a las necesidades del menor. Téngase en cuenta que el domicilio familiar se usará por el padre pues convive con su hijo, lo que supone un gasto para la madre en vivienda (gasto que no sufre el padre), y que uno de los fines de semana será la madre la que costeará su traslado a Granada para visitar a su hijo.
Los gastos extraordinarios, tales como los derivados de asistencia sanitaria no cubierta por la seguridad social y, en general, los que excedan de lo que se considera habitual dentro de los gastos de sostenimiento familiar, serán satisfechos por mitad, entre ambos progenitores.
OCTAVO. –.Costas procesales. No procede la imposición de costas procesales originadas en el presente litigio a ninguna de las partes, toda vez que nos encontramos ante un litigio en el que se da la naturaleza pública de los intereses que en el mismo se ventilan, y que no existe mala fe en ninguno de los litigantes.
Vistos los precitados artículos y demás preceptos de general y pertinente aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley me confiere, dicto en nombre de Su Majestad el Rey, el siguiente,
FALLO
Se estima parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación procesal de D.ª xxxxx xxxxx xxxxxxy de D. xxxx xxxxxx xxxxx xxxxxx y, en atención a ello, debo declarar y declaro que ha lugar a la modificación de las medidas acordadas en Sentencia nº 116/2010 de fecha 22 de octubre de 2010 dictada en los autos de divorcio contenciosos 724/2009 de este Juzgado en el siguiente sentido:
1.-.-Se atribuye la guardia y custodia del hijo menor fruto del matrimonio al padre, compartiendo ambos progenitores la patria potestad.
2.-Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en xxxxxxx (Granada) al menor y al padre con el que convivirá.
3.- Se fija en concepto de pensión de alimentos y a cargo de la madre, la cantidad de 180 euros mensuales que deberán ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta señalada por el padre. Esta cantidad será incrementada y actualizada conforme a los índices del IPC. Los gastos extraordinarios, tales como los derivados de asistencia sanitaria y, en general, los que excedan de lo que se considera habitual dentro de los gastos de sostenimiento familiar, serán satisfechos por mitad, entre ambos progenitores.
4.-En cuanto al régimen de visitas a disfrutar por la madre respecto del menor consistirá en fines de semana alternos desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 20 horas (salvo pacto o acuerdo de ampliación de viernes a domingo) conforme a las siguientes precisiones. Un fin de semana el padre – o familiar de confianza y respetando la pena de alejamiento- será el encargado de traslada al menor a Alicante y de recogerlo el domingo a las 20 horas en el domicilio en el que el menor resida con la madre. Otro fin de semana (el siguiente a disfrutar por la madre) será la madre –o familiar de confianza- quien recoja al menor en el domicilio en el que reside en xxxxxxx (Granada) y quien lo restituya a ese domicilio el domingo a las 20 horas. Estando vigente orden de alejamiento la entrega y recogida deberá de articularse mediante intermediarios o familiares que garanticen la no comunicación y aproximación entre los progenitores.
Asimismo, la madre tendrá derecho a tener en su compañía al menor todos los puentes escolares (con entrega y recogida por el padre o persona de confianza en Alicante y a la madre) -desde las 10 horas del día de inicio del puente a las 20 horas del día final del puente escolar- y durante la mitad de las Vacaciones de Semana Santa, Verano y Navidad, correspondiendo la elección de la mitad de disfrute del menor a la madre durante los años impares y al padre los pares conforme al siguiente régimen: VACACIONES DE VERANO.- primer periodo.-del 1 al 31 de julio. Segundo Periodo.- 31 de julio al 31 de agosto. Entrega y recogida en el domicilio del menor sito en Granada a las 10 horas. VACACIONES DE NAVIDAD.- primer periodo.- del 22 al 30 de diciembre. Segundo periodo.- del 30 al 7 de enero. VACACIONES DE SEMANA SANTA.- primer periodo.- de domingo de Ramos al jueves siguiente (de 11 horas a 11 horas), segundo periodo.- del jueves a las 11 horas hasta el domingo de Resurrección a las 21 horas.
No procede la imposición de costas a ninguno de los litigantes.
Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndose saber que la misma no es firme, sino que cabe la interposición de recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Granada, de acuerdo con el artículo 455 LEC.
Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, se pronuncia, manda y firma.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.