En este caso, por este despacho de Carmen Manzano, se consigue para un padre, la Custodia Compartida de su hijo de tres años de edad, pese a estar inmerso en un procedimiento penal de Diligencias previas por un delito grave de malos tratos a su expareja, madre del menor.
Resumen: Un padre inmerso en un procedimiento penal de Diligencias Previas, por un delito grave de malos tratos a su expareja, consigue la Custodia Compartida de su hijo de tres años de edad en el procedimiento civil de familia. Tras practicarse la prueba del Equipo Psicosocial, este considera favorable la Custodia Compartida para el menor que cuenta con 3 años de edad.
No se ha tenido en cuenta en el procedimiento civil de familia, el procedimiento penal abierto de Diligencias Previas, por malos tratos a su expareja, ni por el Equipo Psicosocial, ni por el Ministerio Fiscal, ni por la Jueza.
Para conceder la Custodia Compartida por la acusación de malos tratos a su expareja se ha valorado la implicación del padre en el cuidado y educación de su hijo desde su nacimiento, así como, las circunstancias personales y familiares como requisitos de idoenidad para fijar la Custodia Compartida del menor, resultando del conjunto de pruebas practicadas ser un buen padre, sin hacer alusión alguna al procedimiento penal.
Video de denunciado por malos tratos consigue la Custodia Compartida, Carmen Manzano.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE SANTA FE POR EL JUICIO DE CUSTODIA COMPARTIDA A UN PADRE POR MALOS TRATOS A SU EXPAREJA
Medidas definitivas hijos pareja de hecho nº 867/17
SENTENCIA nº .
En la ciudad de Santa Fe, a 11 de Febrero de Dos Mil Diecinueve.
Vistos por mí, Dña. xxxxx, Magistrado-Juez titular de este Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Santa Fe, los presentes autos de Juicio sobre Medidas en relación a hijos menores habidos en Unión de Hecho, registrados bajo el número 867/17, e instados por la Procuradora de los Tribunales Sra. xxxxxx xxxxxx, en nombre y representación de Dña. xxxxx xxxxxxx xxxxxx, asistida por Letrado, contra Sr. xxxxxxxx xxxxxx xxxx, representado por el Procurador Sr. Ortega Naranjo y asistida por Letrado, y con intervención del Ministerio Fiscal.
ANTECEDENTES DE HECHO PARA EL JUICIO DE CUSTODIA COMPARTIDA PARA EL PADRE ACUSADO DE MALOS TRATOS A SU EXPAREJA
PRIMERO.– En fecha 15 de Septiembre de 2017 se presentó demanda por la Procuradora Sra. xxxxxx xxxxxxx, en nombre y representación de Dña. xxxxxx xxxxxxx xxxxx, demanda de Medidas en relación a hijo menor habido en Unión de Hecho contra D. xxxxxxxx xxxxxx xxxx, el que a su vez había presentado demanda, por lo que se acumularon, y en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando se dictara sentencia en los términos que son de ver en el suplico de aquélla.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda por decreto, se emplazó en forma a la parte demandada y al Ministerio Fiscal para que en el plazo de veinte días comparecieran contestándola, evacuándose escrito de contestación por ambas partes en los términos que son de ver en los autos tras interesarse la interrupción del plazo por el demandado a efectos de solicitar la concesión del beneficio de justicia gratuita.
TERCERO.– Convocadas las partes a la celebración de la vista, se señaló para que la misma tuviera lugar en fecha 5 de febrero de 2018, a la que comparecieron las partes, asistidas de Letrado y Procurador, así como el Ministerio Fiscal, ratificándose en sus escritos de demanda y contestación, recibiéndose el pleito a prueba y practicándose las que fueron admitidas con el resultado que es de ver en el soporte de grabación, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.
CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las previsiones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO PARA EL JUICIO DE CUSTODIA COMPARTIDA PARA EL PADRE ACUSADO DE MALOS TRATOS A SU EXPAREJA
PRIMERO.- PRIMERO.- Se centra el objeto del presente procedimiento, en determinar si la patria potestad debe atribuirse exclusivamente a la madre o ha de ser compartida entre ambos progenitores ya que las partes no están conformes, en la determinación del régimen de visitas que procede señalar a favor del progenitor no custodio y en el establecimiento de una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio.
En este sentido, si bien la parte actora interesa que le sea atribuida con carácter exclusivo la patria potestad, tanto el demandado como el Ministerio Fiscal interesan que la misma sea compartida, entendiendo que no concurren elementos suficientes para privarle de la misma.
En supuestos de ruptura de la convivencia «more uxorio» como el que nos ocupa, los artículos 158 y siguientes del Código Civil mandan que el Juez adopte, en beneficio del menor, las medidas que versan sobre la determinación de la persona a cuyo cuidado deben quedar los hijos sujetos a la patria potestad de sus progenitores, el ejercicio de ésta, el régimen de visitas, estancias y comunicaciones de los hijos con el progenitor con el que no convivan, y la contribución de cada progenitor a los alimentos de los hijos.
SEGUNDO.- En el caso enjuiciado tanto la parte demandada como el Ministerio Fiscal solicitan que se fije una guarda y custodia compartida.
Pues bien, el conflicto entre los litigantes gira alrededor de la guarda y custodia del hijo menor (…) que la actora reclama para sí de forma exclusiva, mientras que el demandado y el Ministerio Público pretenden que sea compartida.
En nuestro Auto de medidas provisionales decíamos que la convivencia de los litigantes había cesado en fecha muy reciente (junio de 2009), de manera que su hijo había disfrutado continuadamente de la presencia de ambos durante sus cortos meses de vida, pues nació el primer día del mismo año.
Además, quedó acreditado en dicha pieza separada que ambos progenitores asumían la tarea de atender las necesidades requeridas por el niño durante la convivencia paraconyugal, por cuyo motivo fue aprobado provisionalmente el régimen de guarda y custodia compartida propuesto por el demandado, con la finalidad de mantener las relaciones existentes del hijo con cada uno de sus progenitores para adecuarlas a la nueva situación de ruptura de la convivencia, con su corolario natural de reparto del tiempo del menor con aquéllos.
La Sala Primera del Tribunal Supremo sienta la siguiente doctrina, “en materia de guarda y custodia compartida, el Código civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor, después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de la pareja y que resulta muy difícil concretar en qué consista este interés a falta de una lista de criterios, como ocurre en algunos ordenamientos jurídicos, que sí los especifican.
Los sistemas de guarda compartida vigentes en derecho comparado adoptan métodos diferentes para interpretar si concurre o no interés del menor en cada caso en que se considere conveniente acordar esta modalidad de ejercicio de la guarda y custodia, ya que no existe un modelo general que obligue a repartir la convivencia en periodos iguales con cada uno de los progenitores.
Algunos sistemas jurídicos reservan la guarda y custodia compartida únicamente en los casos en que exista acuerdo entre los cónyuges (Alemania o Noruega), mientras que otros permiten al juez otorgar dicha guarda en los casos de falta de acuerdo, siempre que se cumpla la regla del interés del menor (Bélgica, Francia, Inglaterra, Gales y Escocia, así como los Arts. 76.1,b y 139 del Códi de Familia de Catalunya).
A diferencia de lo que ocurre en el derecho francés (Art.373-2-11 Code civil, modificado por la ley 2002-305, de 4 marzo 2002) o en la Children Act 1989 inglesa , el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta.
Otros sistemas, como los American Law Institute Principles of the Law of Family Dissolution ha fundado en la dedicación de cada uno de los progenitores a la atención y cuidado del menor antes de la ruptura, teniendo en cuenta el ligamen emocional entre cada uno de los progenitores y el menor o las aptitudes de cada uno de ellos en relación con dicho cuidado.
Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar;
los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.
Ambos padres han cuidado del menor y están volcados en su cuidado, el informe del equipo es favorable a la custodia compartida, así como el Ministerio Fiscal, pese a que la relación entre los progenitores es prácticamente inexistente, se debe fijar una custodia compartida y ello obedece a la idoneidad de ambos progenitores para ejercer la custodia del menor, acreditada en el informe pericial y en las declaraciones vertidas en la vista oral por sus respectivos autores.
De otra parte, a través del interrogatorio de los litigantes se ha podido comprobar que el régimen de visitas se ha estado cumpliendo, así como el abono de la pensión de alimentos, la cercanía de los domicilios permite así mismo instaurar este régimen puesto que de xxxxxxx a xxxxx hay una distancia de 7 kilómetros.
Razones todas ellas que vienen a reforzar la bondad de la decisión adoptada, consistente en establecer la guarda y custodia compartida mediante estancias del hijo con cada progenitor por semanas alternas, comenzando y finalizando el lunes con la entrega en el centro escolar, y en períodos no lectivos será recogido, respetando el horario anterior, en el domicilio del progenitor con el que se encuentre.
Por último, el Ministerio Fiscal solicitó durante sus conclusiones orales el establecimiento de un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio durante la semana correspondiente. Esta pretensión no debe ser aprobada, porque complicaría innecesariamente las relaciones del menor con los progenitores y de éstos entre sí.
El periodo semanal establecido para las estancias obedece a que se trata de un lapso temporal lo suficientemente breve como para que cada progenitor soporte la ausencia del hijo sin mayores inconvenientes, haciendo así innecesarios contactos más frecuentes.
Todo ello, claro es, sin perjuicio de los pactos que los litigantes puedan alcanzar privadamente en esta materia.
Las vacaciones se dividirán por mitad entre ambos progenitores en los términos que se dirán en el fallo de la presente resolución.
TERCERO.- Siguiendo con el criterio establecido por la Sección quinta de la Audiencia Provincial de Granada, cuando se lleva a cabo la atribución de una guarda y custodia compartida y ante el vacío legal en esta materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC (LA LEY 1/1889) , que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro, remitiendo al juez resolver «lo procedente».
Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquél que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres (STS de 24 de octubre de 2014).
Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente ( STS de 15 de marzo de 2013) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que, conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC (LA LEY 1/1889) , se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar
«La Sala Primera del Tribunal Supremo, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil (LA LEY 1/1889) ,
aplicado analógicamente, a la vista de que la señora xxxxxx está dada de alta como autónoma y de que no le constan ingresos más o menos fijos, a diferencia del señor xxxxxxxx que es xxxxxxx xxxxx, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante dos años, con el fin de facilitar a ella y al menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015; Rc. 545 de 2014 ), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de división de la cosa común.
CUARTO.- En cuanto a los alimentos del menor, cada uno de los progenitores se hará cargo de las necesidades de aquél durante su respectiva estancia, si bien dada la diferencia de ingresos de los litigantes se considera de justicia que el demandado contribuya con la suma de 150 euros mensuales a favor de la actora, para con ello hacer efectivo el mandato del artículo 146 del Código Civil.
Esta cantidad coincide con la solicitada por el Ministerio Fiscal y con la establecida en el Auto de medidas provisionales; a lo que debe añadirse que durante este tiempo ha desaparecido el pago de la guardería infantil a la que el niño acudió durante un tiempo, lo que ha producido sin duda una reducción de los gastos comunes que los progenitores deben afrontar.
QUINTO.- No procede hacer condena en costas, dada la naturaleza del presente procedimiento y al amparo del artículo 394 de la Ley de Enjuiciar.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,
FALLO
Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña xxxxxx xxxxxx xxxxx y Don xxxxxxxx xxxxxx xxxx ACUERDO:
1º) La atribución de la patria potestad y de la guarda y custodia compartida sobre el menor a ambos litigantes, quienes la ejercerán de manera alternativa por semanas, mediante estancias de cada progenitor con el hijo que comenzarán y finalizarán al inicio del horario escolar los lunes, en períodos no lectivos la recogida se hará en el domicilio del progenitor con quién se encuentre el menor por aquel que deba tenerlo en su compañía, respetando el horario anterior.
Los períodos vacacionales se establecerán por mitades: Semana Santa; dos períodos diferenciados desde las 19:00 horas del viernes de Dolores hasta el Miércoles Santo a la
misma hora y desde el miércoles a las 18:00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 18:00 horas. Navidades; dos períodos, desde las 18:00 horas del día en que comiencen las vacaciones escolares hasta las 18:00 horas del día 30 de diciembre y desde las 18:00 horas del día citado hasta las 18:00 horas del día anterior a la entrada del menor al colegio.
Verano las vacaciones se dividirán quinquenalmente, es decir por períodos de 15 días que comprenderán desde las 10:00 horas del día siguiente a que comiencen las vacaciones escolares y finalizará el día antes del inicio del período escolar a las 20:00 horas. Los siguientes años los períodos de vacaciones serán de mes y medio con los días y franjas horarias señaladas.
Los progenitores deben intentar conciliar las vacaciones escolares con las vacaciones laborales de los mismos, en el caso de existir discordancia entre ambos padres, la madre
elegirá los años pares y el padre elegirá los años impares.
2º) Se atribuye al hijo menor y a Doña xxxxxx xxxxxx xxxxx progenitor correspondiente el uso y disfrute de la vivienda familiar, con su mobiliario y ajuar por un período de dos años, tras lo cual quedará sometido al régimen de la comunidad de bienes pudiendo instar la división de la cosa común- .
3º) Cada uno de los progenitores se hará cargo de las necesidades del menor durante la estancia con él. Los gastos extraordinarios de carácter médico y farmacéutico no cubiertos por póliza de seguro o por la Seguridad Social, así como los gastos de guardería y de carácter educativo (libros, matrículas, uniformes, material escolar, clases de refuerzo, etc.) serán abonados por ambos litigantes por mitad.
De la misma forma serán satisfechos los gastos de naturaleza lúdico deportiva y cultural que sean concordados por ambos, o para los que medie autorización judicial. En caso de discrepancia el gasto será abonado por aquel progenitor que decida su realización.
4º) En concepto de pensión de alimentos para el hijo menor el demandado Sr. xxxxxx xxxx abonará a la actora Sra. xxxxxx xxxxxx xxxxx la suma de 150 euros mensuales, en los cinco primeros días de cada mes. Esta cantidad será actualizada anualmente a la misma fecha conforme al índice de precios al consumo publicado por al Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.
Desestimo el resto de pretensiones planteadas por las partes.
No se hace expreso pronunciamiento en costas.
Contra esta sentencia cabe recurso de apelación en el plazo de veinte días a partir de su notificación; para lo cual es preciso depositar la suma de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Juzgado, debiendo adjuntarse el oportuno justificante al escrito de recurso.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
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