Los requisitos para custodia compartida por días intersemanales y una sentencia pionera.
Se ha conseguido por el despacho de Carmen Manzano, una Sentencia novedosa, consistente en CUSTODIA COMPARTIDA POR DIAS INTERSEMANALES, donde el padre y madre tienen por igual al hijo, de esta manera, el menor no pasa mucho tiempo sin estar con su madre, quien hasta este momento tenía la custodia total del hijo.
Las estancias con el padre se amplian con los requisitos de custodia compartida por dias intersemanales y fines de semana alternos, permaneciendo los mismos días con ambos progenitores, fortaleciendose así las relaciones familiares tanto con sus progenitores como con la familia extensa.
Igualdad en requisitos de custodia compartida
Con la custodia compartida por dias intersemanales y fines de semana alternos, ambos progenitores participan en igualdad de condiciones en la toma de decisiones en la educación de su hijo, en su estabilidad emocional y desarrollo personal.
Haciendo de esta manera, que crezca en un ambiente más seguro, tranquilo, proporcionandole un mayor apego y cariño.
Resumen: En esta sentencia, se establece un régimen para requisitos de custodia compartida por dias intersemanales y fines de semana alternos, consistente en: dos tardes intersemanales con pernocta, desde el Martes a la salida del centro escolar hasta el Jueves que el padre lo llevará al colegio, más fines de semana alternos desde el viernes hasta el lunes con recogida y entrega en el centro escolar.
Al cumplir los requisitos de custodia compartida por dias intersemanales y fines de semana alternos, el menor una semana pasaría con su madre dos dias y con el padre cinco días, y a la semana siguiente pasaría dos dias con el padre y cinco días con la madre.
Se fija además una pequeña pensión de alimentos, pasando de 200,00€, que pagaba en regimen de visitas, a 90,00€, con este nuevo regimen de custodia compartida por días intersemanales y fines de semana alternos.
Juicio referente a cumplir los requisitos de custodia compartida
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 3 DE GRANADA
Procedimiento: Familia. Modificación medidas contenciosa 1193/2019.
Sobre: Medidas derivadas de separación o divorcio
SENTENCIA N.º 57/2022 (en relación a los requisitos de custodia compartida)
En Granada, a once de febrero de dos mil veintidós.
Vistos por Don xxxx xxxxxxx xxxxxxxxx-xxxxx xxxxxxx, Magistrado-Juez Sustituto del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Granada, los autos de JUICIO VERBAL sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS CONTENCIOSO, registrados con el n.º 1193/2019; siendo partes, como demandante, D. xxxxxxxxx xxxxx xxxxxxxx xxxxxx, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ortega Naranjo y asistido por la Letrada Sra. Manzano Espinosa; y como demandada, D.ª xxxxx xxxxxxx xxxxxxxx xxxxxxx, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. xxxxxxxxx-xxxxx y asistida por la Letrada Sra. xxxxxxxx xxxxx; con la intervención del Ministerio Fiscal representado por el Fiscal Sr. xxxxxxx xxxxx.
ANTECEDENTES DE HECHO EN EL CASO DE REQUISITOS DE CUSTODIA COMPARTIDA
PRIMERO.- Con fecha 10 de septiembre de 2019 se presentó por la Procuradora mencionada, en la representación que tiene acreditada de la parte actora, demanda de Juicio Verbal sobre Modificación de Medidas, que fue turnada a este Juzgado en aplicación de las normas de reparto vigentes y por la que solicita se dicte Sentencia íntegramente estimatoria de la demanda en la que sean acogidos todos los pedimentos que son de ver en el suplico de la misma.
SEGUNDO.- Por decreto de 6 de noviembre de 2019 se admitió a trámite la demanda, que se sustanció por los trámites del Juicio Verbal, se tuvo por comparecida y parte a la actora y se dio traslado de la demanda al Ministerio Fiscal y a la parte demandada, emplazándoles, por veinte días, para que se personen debidamente y contesten la demanda.
TERCERO.- Contestada la demanda por el Ministerio Fiscal mediante informe de 11 de noviembre de 2019 y personada la demandada en forma y contestada la demanda con fecha 22 de junio de 2020, por diligencia de 23 de abril de 2021 se convoca a las partes personadas y al Ministerio Público a la celebración de la vista el día 20 de mayo de 2021.
CUARTO.- Llegada que fue la fecha señalada se comenzó la vista del juicio en la que las partes acordaron la suspensión de la misma para que previamente se emitiera informe por los miembros del Equipo Técnico Psicosocial del IML de Granada, una vez verificado el cual por diligencia de ordenación de fecha 13 de septiembre de 2021 se convocó a las partes a nueva vista, que se celebró el día 12 de enero de 2022 y en la que no llegaron a un acuerdo, formulando a continuación aquéllas y el Ministerio Fiscal las alegaciones y proponiendo las pruebas que estimaron pertinentes.
Practicada parte de las pruebas admitidas con el resultado que consta en el acta que antecede y formuladas por las partes y el Ministerio Fiscal sus conclusiones orales, una vez recabada cierta documentación admitida en el acto de la vista y con traslado a las partes, quedaron los autos vistos para sentencia.
QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado y cumplido en esencia los requisitos legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO RELATIVOS A LOS REQUISITOS DE CUSTODIA COMPARTIDA
PRIMERO.- Sobre la modificación de medidas definitivas.
Al respecto de la modificación de previas medidas definitivas, establece el artículo 775.1 de la LEC que «1. El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas». Y en el mismo sentido el artículo 91 in fine del dispone que «Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias».
Los efectos de las sentencias matrimoniales (y las, en su caso, posteriores modificaciones de sus efectos), por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos, si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio. Por ello, como no podía ser de otra forma,
el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los artículos 90 y 91 del CC, es decir en los casos en los que se produjese «una alteración sustancial de circunstancias», o «sustancial de fortuna» para el caso de la pensión compensatoria (artículo 100 CC), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia.
Según la STS n.º 508/2011, de 27 de Junio, que recoge la reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:
«1.º Que haya existido y así se acredite, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción.
2.º Que dicha modificación o alteración sea sustancial, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas.
3.º Que tal alteración no sea esporádica o transitoria, sino que presente caracteres de estabilidad o permanencia.
4.º Que la referida modificación o alteración no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas para el solicitante.
Por tanto, la razón de ser del proceso de modificación es realizar un juicio comparativo entre dos momentos, el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda, en que se pide su modificación, quedando fuera de su objeto lo relativo a la nueva valoración de la posible sujeción a Derecho de las circunstancias tomadas en cuenta en aquel primer momento».
Por último, como advierte la Audiencia Provincial de Granada, Sección 5ª, en Sentencia 407/2014 de 14 Noviembre de 2014, «Atendido el tipo de proceso en el que nos encontramos, de modificación de medidas (cauces procesales del artículo 775 de la L.E. Civil), que no puede el tribunal entrar a valorar ex novo para su revisión, las anteriores circunstancias concurrentes en el panorama familiar, sino atender a si se han acreditado producidas o no, alteraciones serias o substanciales de las relativas a la fortuna de uno u otro cónyuge, que supongan la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas,
más allá de las que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, sobrevenida con posterioridad a su adopción, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo (arts. 90, párrafo tercero, 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el artículo 147, todos ellos del Código Civil)».
En consecuencia, la modificación de medidas únicamente podrá tener lugar cuando se sustente en la aparición de hechos o situaciones nuevas, imprevistas, o que no fueron tenidas en cuenta al establecer la medida cuya revisión se insta, y que se trate de una alteración trascendente, de relativa importancia que, además, revista un cierto grado de permanencia y duración en el tiempo, no transitoria ni meramente coyuntural.
Y en todo caso la pretensión de modificación está condicionada a la cumplida acreditación por parte de quien demanda (artículo 217.3 LEC) de que la alteración, con los requisitos dichos, ha tenido lugar, generando una variación de la situación persistente al tiempo de adoptar la medida que se quiere modificar.
SEGUNDO.- Objeto del debate.
Sentado lo anterior hemos de analizar las circunstancias que se tuvieron en cuenta en la Sentencia n.º 93/2016, de 17 de noviembre, autos de guarda y custodia n.º 94/2016, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 2 de Granada, y comprobar si ha habido un cambio sustancial en las mismas que justifique la modificación pretendida por el demandante en los siguientes términos: que se establezca un régimen de custodia compartida del hijo menor, asumiendo cada parte sus gastos ordinarios durante el tiempo en que permanezca bajo su custodia.
El actor funda su pretensión de modificación sustancial de las circunstancias en los siguientes datos: que desde su nacimiento ha participado de forma activa en la crianza de su hijo; que tras el auto de medidas provisionales dictado en fecha 20 de mayo de 2021 (pieza de medidas coetáneas n.º 1193.01/2019) está funcionando de hecho un régimen de custodia compartida pues en cómputo de cuatro semanas cada progenitor tiene consigo al menor xxxxxxxxx catorce días; que el menor quiere pasar más tiempo con él; la buena relación entre los progenitores; y que el menor mantiene una estrecha relación con la familia paterna.
La demandada se opone a la anterior modificación alegando que no ha habido un cambio de circunstancias, debiendo continuar el régimen de guarda y custodia exclusiva de la madre fijado en la sentencia que ahora se pretende modificar.
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Por su parte, el Ministerio Fiscal interesa el mantenimiento del régimen de guarda y custodia ya existente y con el mismo régimen de visitas fijado en el auto de medidas provisionales de 20 de mayo de 2021, así como la pensión alimenticia de 200 euros y gastos extraordinarios por mitad, interesando se regule expresamente el régimen de días especiales para que el menor pueda compartirlo con ambos progenitores y sus respectivas familias materna y paterna.
TERCERO.- Guarda y custodia (según los requisitos de custodia compartida)
Para la resolución de este procedimiento ha de tenerse en cuenta que en los supuestos en que lo que se discute es la guarda y custodia de los hijos comunes, la motivación o argumento justificando la solución que se adopte ha de venir referida en todo momento al principio del interés prevalente del menor, dado que es el que ha de presidir todas las medidas que le afecten, según las concretas circunstancias concurrentes.
Ese superior interés del menor está sancionado como principio fundamental en el artículo 39 de la Constitución Española y desarrollado a nivel de legalidad ordinaria por los artículos 92 del CC y 2 y 11.2 de la LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor.
El concepto de interés del menor ha sido concretado y desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten…» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».
Con tales presupuestos normativos y jurisprudenciales la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad,
su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc.
Además de lo expuesto debe tenerse presente un dato que no puede ser obviado, como es el hecho de que había sido acordada con anterioridad la guarda y custodia materna por lo que la modificación de dicho pronunciamiento exige que se acrediten los requisitos antes mencionados.
Medidas relativas a los requisitos de custodia compartida
No obstante, esta normal exigencia de existencia de una alteración sustancial o relevante de las circunstancias tomadas en consideración a la hora de establecer la medida, siempre necesaria para que proceda su modificación ulterior, ha de ser matizada en aquellas que, como la del régimen de guarda y custodia, afectan directamente a los derechos de los hijos menores,
dado que en ese caso en todo momento ha de partirse, por encima del citado principio de estabilidad de las medidas previamente adoptadas, del interés prevalente de los hijos menores como ya se dijo.
Pese a ello, esta doctrina legal no exonera al actor de la carga de probar el beneficio de la medida sustitutiva de guarda y custodia paterna frente a la existente de custodia materna desde la concreta perspectiva del interés del menor.
Dicho esto, como ya señalábamos en el ordinal anterior, el padre solicita un régimen de custodia compartida por el que el menor xxxxxxxx, de casi 7 años de edad, estaría con él semanas alternas, de viernes a viernes, con entregas y recogidas en el centro escolar, si bien a raíz del informe psicosocial,
y a los efectos de la mejor adaptación posible del menor, interesa que se acuerde una guarda y custodia compartida pero manteniendo el mismo sistema vigente tras el auto de medidas provisionales de 20 de mayo de 2021, pues dicho régimen ha sido favorable para el menor, según se manifiesta por los miembros del Equipo Técnico de Familiaen su informe.
Según el artículo 92.5 del CC «Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos».
Y añade el apartado 8 de ese mismo artículo que «Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor».
La STC -Pleno- n.º 185/12, de 17 octubre, que ante la cuestión de inconstitucionalidad nº 8912-2006 planteada respecto de la redacción del art.92.8 CC, estimó la inconstitucionalidad y nulidad del inciso «favorable» contenido en dicho precepto, manifestó, entre otras importantes cosas, que: «(…) el régimen de custodia, sea o no compartida y exista o no acuerdo parental, debe adoptarse siempre, considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño;
y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo al órgano judicial le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional».
A decir de la citada STC el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional. La excepcionalidad a que alude el artículo 92.8 del CC debe ser interpretada en relación con el párrafo 5 del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el artículo 92.8 del CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla «fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor».
Como consecuencia de la doctrina instaurada por la citada STC, el Tribunal Supremo, desde 2013, viene estableciendo, con carácter general, la pertinencia del régimen de custodia compartida. Así, por ejemplo, la Sentencia n.º 257/2013, de 29 de abril, Rec. 2525/2011, sentó doctrina jurisprudencial al valorar la custodia compartida como una medida «normal e incluso deseable», que lejos de ser tratada con carácter excepcional «permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea».
La guarda y requisitos de custodia compartida se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por el Tribunal Supremo y recogidos como doctrina jurisprudencial en la citada Sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma «debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar,
que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y,
en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea».
Como precisa la Sentencia de 19 de julio de 2013: «se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel».
En este caso son varias las razones que justifican el establecimiento de un régimen según los requisitos de custodia compartida, si bien adaptado a las necesidades del menor, en los términos que se recogen en el Informe Psicosocial emitido por los miembros del Equipo Técnico de Familia, que realizan las siguientes “consideraciones periciales psicológicas”:
“Ambos progenitores poseen capacidad, habilidades personales y socioeducativas para gestionar y organizar las rutinas de la vida diaria del menor, disponen de apoyos familiares y presentan capacidad para gestionar cualquier contingencia que pueda surgir al menor de tipo físico, educativo o socioemocional.
En general, ambos progenitores conocen las necesidades de su hijo y las cubren de manera adecuada, cuando estos permanecen en cada uno de sus domicilios. Ambos progenitores se definen como ordenados en cuanto horarios y disciplina para el correcto desarrollo del hijo menor, adaptándose en todo momento a la etapa evolutiva en la que se encuentren.
De la exploración se desprende que ambas figuras paternas han estado presentes de manera activa en el proceso de crianza de sus hijos, siendo capaces de organizarse y adaptarse en función de sus responsabilidades laborales y personales y favoreciendo la relación con el otro progenitor. Cabe destacar, que la progenitora ha estado más presente debido a la edad del menor y poseer la guarda y custodia.
La progenitora es la principal figura de apego hacia su hijo y la referente a nivel afectivo y asistencial, ejerciendo su función parental de manera continuada a lo largo de su desarrollo y favoreciendo la relación paterno filial, pese a tener una orden de alejamiento durante un año.
De la valoración realizada se deduce que el progenitor es una persona con estabilidad emocional y capacidad para proporcionar a su hijo un cuidado afectivo y responsable, proporcionarle los cuidados físicos, educativos y socioemocionales que este precisa. Valora de manera positiva los cuidados asistenciales y educativos que la madre proporciona al hijo.
De la evaluación realizada al menor, se puede deducir que este presenta en el momento actual un ajuste personal, escolar y familiar adecuado, no obstante a nivel socioemocional se ha detectado que la menor manifiesta en estado de tristeza al desvincularse de la progenitora, recuperándose adecuadamente.
Tras el análisis y estudio de la situación personal, social y psico-emocional de la familia, se valora que la situación actual es adecuada para el menor, puesto que se encuentra adaptado a nivel personal, social, escolar y familiar”.
A continuación, y en consonancia con las anteriores consideraciones, se recoge en el referido Informe Psicosocial que:
“Conforme a lo expuesto anteriormente, tras el análisis y estudio de los miembros de la familia, y teniendo en cuenta el mejor interés del hijo menor de edad, se concluye de la siguiente manera:
1.-Que, la Guarda y Custodia del hijo menor la ostente la progenitora, D. xxxxx xxxxxxx xxxxxxxx xxxxxxx.
2.-Que, el Régimen de Visitas del progenitor, D. xxxxxxxxx xxxxx xxxxxxxx xxxxxxx sea:
-Los fines de semanas alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes a la entrada de dicho centro escolar.
-Los martes desde la salida del colegio hasta los jueves a la entrada del centro escolar.
-Las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa divididas a partes iguales entre ambos progenitores. En caso de discrepancias sobre los periodos a elegir el progenitor elegirá los años pares y la progenitora los años impares.
3.-Que, la patria potestad sea compartida por ambos progenitores”.
Pues bien, de lo anteriormente expuesto queda claro que el establecimiento del régimen de visitas fijado en favor del padre en auto de medidas provisionales ha sido acertado, permaneciendo el menor catorce días con cada progenitor, en cómputo de cuatro semanas, si bien no se recomienda por el Equipo Técnico el establecimiento de un régimen de semanas alternas para evitar que el menor esté más de una semana sin ver a sus progenitores y dicho sistema le pueda perjudicar.
En el informe se deja constancia de que ambos progenitores están capacitados para la crianza y educación de su hijo, y que la relación del menor con ambos progenitores es idéntica, haciendo la salvedad de que es normal que al haber ostentado la madre la guarda y custodia haya por el momento una mayor vinculación con ella,
si bien lo cierto es que la situaciones no deben petrificarse y, de hecho, si se diese marcha atrás en el régimen actualmente vigente provocaríamos una desvinculación del menor con su padre, con efectos muy perjudiciales para la relación paterno-filial y, concretamente, para el propio menor.
Asimismo, mantener un régimen de guarda y custodia exclusiva de la madre, aunque sea con el régimen de visitas existente actualmente, supondría esa petrificación nada deseable que impediría una evolución aún mayor en las relaciones paterno-filiales y que iría en contra de la regla general que preside nuestra legislación y jurisprudencia en materia de guarda y custodia, es decir, la custodia compartida, todo ello en aplicación del interés superior del menor.
Es más, este juzgador a quo se muestra conforme y hace suyas con las consideraciones periciales recogidas en el Informe Psicosocial, así como cuál debe ser el régimen de estanciasdel menor con sus respectivos progenitores, si bien constituye una cuestión jurídica la relativa a determinar si dentro de ese sistema o régimen de estancias del menor con su padre y madre haya de ser de custodia compartida o exclusiva a favor de uno de los progenitores.
La custodia compartida, con régimen de semanas alternas, no es el adecuado para el menor xxxxxxxxx de conformidad con las valoraciones del Equipo Técnico de Familia, si bien la custodia compartida no es un sistema que determine que el menor haya de estar al 50 por 100 absoluto con cada progenitor, ni que haya de ser por semanas o quincenas alternas, sino que el mismo ha de responder al principio del interés superior del menor, de modo que (I)
siendo la custodia compartida la regla general en nuestro ordenamiento jurídico, (II) dándose en el presente supuesto, además, los presupuestos necesarios para ello y (III) recomendándose por el Equipo Técnico el mantenimiento del régimen de estancias actual con el menor -catorce días con cada progenitor en cómputo de cuatro semanas- en la forma recogida en el auto de medidas provisionales de 20 de mayo de 2021 y que se desarrollará en el fallo de la presente resolución,
este juzgador concluye que ha habido un cambio sustancial de las circunstancias respecto de las consideradas en la sentencia de guarda y custodia dictada en el año 2016 y que sólo mediante una custodia compartida, en la forma en la que actualmente se está llevando a efecto a raíz del auto de medidas provisionales de 20 de mayo de 2021, «se protege adecuadamente el interés superior del menor» (artículo 92.8 CC), toda vez que a través de este régimen se previenen posibles carencias afectivas en el menor,
se previenen interferencias parentales que generen rechazo hacia la figura del otro progenitor (que en el presente supuesto no existen, dicho sea de paso), permite que ambos se impliquen de forma activa en la crianza y educación del menor y fomenta la continuidad en la vida familiar del menor, promoviendo a su vez la flexibilidad y la tolerancia.
CUARTO.- Gastos ordinarios y extraordinarios. Pensión alimenticia a cargo del padre.
Como señala la STS n.º 390/2015, de 26 Junio, Rec. 469/2014, «En principio el régimen de guarda y custodia comporta que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo a la hija.
El problema surge cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con reparto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres -artículo 93 CC- especialmente en el momento en que estos permanecen bajo la custodia del menos favorecido, como ocurre en este caso, en el que la diferencia de ingresos de uno y otro es sustancial, lo que determina que el padre vendrá obligado a satisfacer en este concepto la cifra de quinientos euros al mes».
Según la SAP de Granada, Sección 5ª, n.º 144/2015 de 17 de abril, Rec. 646/2014, «la propia naturaleza del régimen de custodia compartida, impide, sin necesidad de mayores consideraciones, reconocer el derecho a percibir alimentos a cargo de uno u otro progenitor en el caso de que ambos perciban ingresos o dispongan de medios económicos similares».
Es decir, la custodia compartida no altera la obligación de los progenitores de participar en el mantenimiento de sus hijos en proporción a sus posibilidades económicas (artículos 145 y 146 CC) y, por tanto, no necesariamente en una forma igualitaria.
Acorde con ello, es compatible el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida con la fijación de la obligación de prestación de alimentos a los hijos menores por uno solo de los progenitores, o por ambos con distintos importes según sus posibilidades o la concurrencia efectiva de otras circunstancias a tener en consideración.
En otras palabras, el establecimiento de la custodia compartida no supone la imposibilidad de establecer una pensión de alimentos para los hijos menores a percibir por uno de los progenitores, en peor situación económica, con la finalidad de atender las necesidades de aquéllos durante el periodo de tiempo que se encuentren en su compañía.
De la documental probatoria obrante en autos sobre ingresos de cada uno de los progenitores, resulta que el Sr. xxxxxxxx tiene unos ingresos regulares algo más elevados que la Sra. xxxxxxxx, pues aquél percibe una nómina de unos 1.200 euros mensuales si bien Doña xxxxx xxxxxxx tiene una nómina que oscila entre los 700 y 900 euros mensuales.
En consecuencia, ponderando los datos económicos relacionados y tomando, además, como base orientadora la de las tablas del Consejo General del Poder Judicial (aplicación de cálculo), se estima justificado fijar una pensión de alimentos a cargo del Sr. xxxxxxxx y a favor de su hijo menor xxxxxxxxx de 90 euros mensuales, actualizables anualmente según la evolución del IPC, que se abonarán dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que indique la Sra. xxxxxxxx.
En cuanto a los gastos extraordinarios, habrán de satisfacerse por mitad entre ambos progenitores de conformidad con lo que se expone en el fallo de la presente resolución.
QUINTO.- Costas (para el caso de requisitos de custodia compartida)
No ha lugar a efectuar expresa condena en costas, habida cuenta de la naturaleza pública de los intereses en litigio y de la ausencia de mala fe en cualquiera de los litigantes.
En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,
FALLO (relacionado con requisitos de custodia compartida)
QUE ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. xxxxxxxxx xxxxx xxxxxxxx xxxxxxx contra D.ª xxxxx xxxxxxx xxxxxxxx xxxxxxx y, en su virtud, acuerdo modificar, con efectos desde esta resolución, la Sentencia n.º 93/2016, de 17 de noviembre, autos de guarda y custodia n.º 94/2016, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 2 de Granada, en los siguientes términos:
1.-Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor xxxxxxxxx con carácter conjunto y compartido a ambos progenitores, ostentando ambos la patria potestad, y desarrollándose aquel régimen de guarda y custodia del siguiente modo:
-DOS DÍAS INTERSEMANALES CON PERNOCTA.- Todas las semanas, el padre recogerá al menor el martes a la salida del centro escolar y lo reintegrará el jueves a la hora de comienzo de las clases en el referido centro.
-FINES DE SEMANA ALTERNOS.- Corresponderá al padre los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes que lo reintegrará a la hora de comienzo de las clases en el referido centro.
Las recogidas del menor, cuando no corresponda realizarlas en el centro escolar, se realizarán por el progenitor/a que comience su período de estancia -o persona por él/ella autorizada- en el domicilio del progenitor/a que termine su período de estancia.
Además, podrán uno u otro progenitor cada día comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio con su hijo, entre las 19:00 y las 20:00 horas, de modo que no entorpezca los tiempos de estudio o descanso del menor.
2.-Régimen de vacaciones.- Los periodos vacacionales serán disfrutados por ambos progenitores por mitad en los siguientes términos:
A) En cuanto a las vacaciones de NAVIDAD, se dividen en dos periodos:
-PRIMER PERIODO, desde el último día lectivo a la salida del centro escolar hasta el día 30 de diciembre a las 12:00 horas.
-SEGUNDO PERIODO, desde las 12:00 horas del día 30 de diciembre hasta el primer día lectivo, en que el progenitor que lo tenga en su compañía lo reintegrará en el centro escolar.
Salvo otro acuerdo entre ambos progenitores, los años pares corresponderá al padre el primer período y a la madre el segundo, mientras que los impares corresponderá al padre el segundo período y a la madre el primero.
B) En cuanto a las vacaciones de SEMANA SANTA, se dividen en dos periodos:
-PRIMER PERIODO, desde el último día lectivo desde la salida del centro escolar hasta el Miércoles Santo siguiente a las 10:00 horas.
-SEGUNDO PERIODO, desde el Miércoles Santo a las 10:00 horas hasta el primer día lectivo, con la entrega del menor, en el centro escolar.
Salvo otro acuerdo entre ambos progenitores, los años pares corresponderá al padre el primer período y a la madre el segundo, mientras que los impares corresponderá al padre el segundo período y a la madre el primero.
C) En cuanto a las vacaciones de VERANO, se corresponden con los meses de julio y agosto, dividiéndose por quincenas del siguiente modo:
1er PERIODO.-Desde el 1 de Julio a las 12:00 horas hasta el 15 de Julio a las 20:00 horas.
2º PERIODO.-Desde el 15 de Julio a las 20:00 horas hasta el 31 de Julio a las 20:00 horas.
3er PERIODO.-Desde el 31 de Julio a las 20:00 horas hasta el 15 de Agosto a las 20:00 horas.
4º PERIODO.-Desde el 15 de Agosto a las 20:00 horas hasta el 31 de Agosto a las 20:00 horas.
Salvo otro acuerdo entre ambos progenitores, los años pares corresponderá al padre el primer y tercer período y a la madre el segundo y cuarto, mientras que los impares corresponderá al padre el segundo y cuarto período y el primero y tercero a la madre.
Las recogidas del menor, cuando no corresponda realizarlas en el centro escolar, se realizarán por el progenitor/a que comience su período vacacional -o persona por él/ella autorizada- en el domicilio del otro progenitor/a.
-Durante los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano quedará en suspenso el régimen de turnos semanales.
-El primer turno ordinario después de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano corresponderá al progenitor que no disfrutó del último periodo vacacional.
-Además, durante los períodos vacacionales podrán uno u otro progenitor cada día comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio con su hijo, entre las 19:00 y las 20:00 horas, de modo que no entorpezca los tiempos de estudio o descanso del menor.
-En los supuestos de cumpleaños y onomástica tanto del menor como de ambos progenitores, así como los días del padre y de la madre y el día de Reyes (6 de enero), se fijan las siguientes normas:
1º.-CUMPLEAÑOS Y ONOMÁSTICA DEL MENOR: Respecto a los cumpleaños y onomásticas del menor, el progenitor a quien no corresponda la estancia con el mismo en esas
fechas, podrá disfrutar de su compañía desde las 17:00 horas y hasta las 19:00 horas, recogiendo al menor bien en el domicilio del progenitor con el que se encuentre ese día, bien
en el centro escolar en función de las actividades que pueda realizar el menor y los horarios de las mismas, reintegrándolo al domicilio del progenitor con el que le corresponda estar ese día.
Para el supuesto de que el cumpleaños u onomástica coincidiesen con días no lectivos, el progenitor que no ostente la custodia ese día podrá disfrutar de la compañía del menor desde las 10:00 horas y hasta las 17:00 horas, recogiendo y reintegrando al menor en el domicilio del progenitor custodio en ese momento.
2º.-CUMPLEAÑOS DE AMBOS PROGENITORES Y DÍA DEL PADRE Y DE LA MADRE: Respecto a los cumpleaños de ambos progenitores, así como en el día de la madre o padre, el progenitor a quién afecte la celebración en el caso de que no le correspondiese la custodia ese día, disfrutará de la compañía del menor desde la salida del centro escolar a la finalización de las clases y hasta las 20:00 horas, en que los reintegrará al domicilio del progenitor en ese momento custodio.
En el supuesto de que dichas celebraciones coincidan con día no lectivo, el progenitor a quién afecte la celebración, en el caso de que no le correspondiese la custodia ese día, disfrutará de la compañía del menor desde las 10:00 horas y hasta las 20:00 horas, recogiendo y reintegrando al menor en el domicilio del progenitor custodio en ese momento.
3º.-DÍA DE REYES (6 DE ENERO): Respecto a los Días de Reyes (6 de enero), el progenitor a quien no corresponda la estancia con el menor en esas fechas, podrá disfrutar de su compañía desde las 17 horas y hasta las 20 horas, recogiendo y reintegrando al menor en el domicilio del progenitor con el que se encuentre durante ese período vacacional.
-Todo lo anteriormente acordado se llevará a cabo por los progenitores a falta de mejor acuerdo entre ellos y dentro de los mayores criterios de flexibilidad posibles, manteniendo la mayor unión entre ambos y atendiendo primordialmente al interés de la menor.
4.-Gastos ordinarios.- Cada progenitor asumirá los gastos ordinarios de sustento, habitación, vestido y asistencia médica del menor durante el tiempo en que esté a su cargo. Los gastos ordinarios de educación (tasas, matrículas, material escolar, libros, transporte escolar, comedor, AMPA, seguros, etc.) serán soportados por ambos progenitores por mitad.
5.-Se fija como pensión alimenticia a satisfacer por el padre a favor de su hijo la cantidad de 90 euros, que deberán ingresarse en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a tal efecto se designe por la madre, actualizándose anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo (IPC) que establezca el Instituto Nacional de Estadística (INE) o cualquier otro Organismo Público.
6.-Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del menor, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, serán sufragados por ambos al 50% siempre que medie previa consulta de un progenitor al otro sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial.
Notificada fehacientemente al otro progenitor, la decisión que pretenda adoptar en relación con el menor y que comporte la realización de un gasto extraordinario, recabando de aquél su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo si en el plazo de diez días naturales siguientes este último no lo deniega de forma expresa.
En todo caso se considerarán gastos extraordinarios los siguientes: los derivados de educación que tengan tal consideración, como los de clases particulares, viajes de estudios, actividades extraescolares, campamentos de verano y aprendizaje de lengua extranjera (no siéndolo los gastos necesarios ordinarios de material escolar, babys, uniforme, comedor, tasas, matrículas y libros); y los gastos médicos, farmacéuticos y de hospitalización (ortodoncias, ortopédicos, ópticos, etc.) que no estén cubiertos por la Seguridad Social o los correspondientes seguros médicos.
Sin costas.
Llévese la presente resolución al Libro de Sentencias y únase certificación de la misma a los autos de su razón.