Respeto a la voluntad de la persona incapaz de nombrar asistente, novedosa sentencia que te podrá ayudar ante una situación similar.
Me parece muy interesante, este Auto logrado por el despacho de carmen manzano, donde se consigue que se nombre Asistente de la madre, que cuenta con 90 años, al hijo que vive en Maracena (Granada), cuando esta llevaba viviendo con la hija en Terrassa, Barcelona, de manera forzosa, casi tres años.
La hija reclama ser la Asistente de la madre y mi representado tambien, la relación con esta hermana era conflictiva, ya que, la hija no dejaba que mi representado, tuviera contacto alguno con su madre, no podía comunicarse con ella por ningún medio. y con el resto de los hermanos era inexistente.
El juicio se celebró en Terrassa que era donde vivia la madre, con su hija, teniendo en contra al Ministerio Fiscal, a la hermana y al defensor de la madre, se nos da la razón a esta parte.
Pese a que la madre cuenta con 90 años y con un alhzeimer grado 6, necesitando asistencia en todas las areas de su vida, ya que, no puede valerse por si misma. Pero tanto de la prueba practicada de la exploración de la madre, como del Informe forense, se recoge que pese a no recordar otras cosas, ella manifiesta «que quería irse a vivir a su casa». Primando el respeto a la voluntad de la persona incapaz.
Teniendo en cuenta la nueva ley 8/2021 de apoyo a las personas con discapacidad, donde lo que prevalece es el respeto a la voluntad del incapaz, ha sido este el criterio que ha seguido la Juzgadora para nombrar asistente a su hijo, para que sea este quien se encargue de cuidar a su madre y administrar sus bienes.
Os dejo el Auto dictado por el Juzgado de Instancia nº 6 de Terrassa
AUTO Nº 450/2022 (Respeto a la voluntad de la persona incapaz de nombrar asistente)
En Terrassa, a 5 de octubre de 2022
ANTECEDENTES DE HECHO DEL CASO «Prima el respeto a la voluntad de la persona incapaz de nombrar asistente)
PRIMERO. – En fecha 28 de octubre de 2020 tuvo entrada en este Juzgado demanda de jurisdicción voluntaria para la adopción de medidas de apoyo a Dña. XXXXX XXXX XXXXXXX presentada por D. XXXXX XXXXXX. En fecha 23 de abril de 2021, por la representación procesal de Dña. XXXXX XXXXXX XXXXXX se presentó escrito compareciendo en el presente procedimiento.
SEGUNDO. – Admitida a trámite la demanda por decreto, fue examinada la Sra. XXXXX XXXX por el Médico Forense en fecha 21 de septiembre de 2021. En fecha 29 de marzo de 2022 se realizó la exploración judicial de aquella.
TERCERO. – En fecha 22 de septiembre de 2022 se celebró la correspondiente vista a la que asistieron todas las partes.
CUARTO. – En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones
legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO SOBRE EL RESPETO A LA VOLUNTAD DE LA PERSONA INCAPAZ DE NOMBRAR ASISTENTE
PRIMERO. – Regulación aplicable.
El art. 42 bis a) de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, regula el ámbito de aplicación, competencia, legitimación y postulación del expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad.
En cuanto al procedimiento, el art. 42 bis b) dispone que “1. A la solicitud se acompañarán los documentos que acrediten la necesidad de la adopción de medidas de apoyo, así como un dictamen pericial de los profesionales especializados de los ámbitos social y sanitario, que aconsejen las medidas de apoyo que resulten idóneas en cada caso. Asimismo, se propondrán aquellas pruebas que se considere necesario practicar en la comparecencia.
2. Admitida a trámite la solicitud por el letrado de la Administración de Justicia, este convocará a la comparecencia al Ministerio Fiscal, a la persona con discapacidad y, en su caso, a su cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable y a sus descendientes, ascendientes o hermanos. Los interesados podrán proponer en el plazo de cinco días desde la recepción de la citación aquellas diligencias de prueba que consideren necesario practicar en la comparecencia. También se recabará certificación del Registro Civil y, en su caso, de otros Registros públicos que se consideren pertinentes, sobre las medidas de apoyo inscritas.
La autoridad judicial antes de la comparecencia podrá recabar informe de la entidad pública que, en el respectivo territorio, tenga encomendada la función de promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad, o de una entidad del tercer sector de acción social debidamente habilitada como colaboradora de la Administración de Justicia. La entidad informará sobre las eventuales alternativas de apoyo y sobre las posibilidades de prestarlo sin requerir la adopción de medida alguna por la autoridad judicial. Asimismo, la autoridad judicial podrá ordenar antes de la comparecencia un dictamen pericial, cuando así lo considere necesario atendiendo a las circunstancias del caso.
3. En la comparecencia se procederá a celebrar una entrevista entre la autoridad judicial y la persona con discapacidad, a quien, a la vista de su situación, podrá informar acerca de las alternativas existentes para obtener el apoyo que precisa, bien sea mediante su entorno social o comunitario, o bien a través del otorgamiento de medidas de apoyo de naturaleza voluntaria.
Asimismo, se practicarán aquellas pruebas que hubieren sido propuestas y resulten admitidas y, en todo caso, se oirá a las personas que hayan comparecido y manifiesten su voluntad de ser oídas.
4. Si, tras la información ofrecida por la autoridad judicial, la persona con discapacidad opta por una medida alternativa de apoyo, se pondrá fin al expediente.
5. La oposición de la persona con discapacidad a cualquier tipo de apoyo, la oposición del Ministerio Fiscal o la oposición de cualquiera de los interesados en la adopción de las medidas de apoyo solicitadas pondrá fin al expediente, sin perjuicio de que la autoridad judicial pueda adoptar provisionalmente las medidas de apoyo de aquella o de su patrimonio que considere convenientes. Dichas medidas podrán mantenerse por un plazo máximo de treinta días, siempre que con anterioridad no se haya presentado la correspondiente demanda de adopción de medidas de apoyo en juicio contencioso.
No se considerará oposición a los efectos señalados en el párrafo anterior la relativa únicamente a la designación como curador de una persona concreta”.
Asimismo, el art. 42 bis c) dispone que “Las medidas que se adopten en el auto que ponga fin al expediente deberán ser conformes a lo dispuesto en la legislación civil aplicable sobre esta cuestión. Tales medidas serán objeto de revisión periódica en el plazo y la forma en que disponga el auto que las hubiera acordado, debiendo seguirse el trámite contemplado en este artículo”.
SEGUNDO. – Prueba practicada. Decisión.
Expuestos los anteriores fundamentos de derecho y entrando al fondo del asunto hay que analizar las circunstancias concretas del caso: se ha oído a las personas más próximas de la Sra. X XXXX XXXXXX, emitido el informe por el médico forense (según exige el Art. 759 de la LEC.), y efectuado exploración judicial.
Practicada la prueba, por la representación de D. XXXXX XXXXXX se solicitó se le nombrase a aquel como persona idónea para prestar asistencia a la Sra. X XXXX. Por la representación de Dña. XXXXX XXXXXX XXXXXX, se solicitó se le nombrase a aquella como persona idónea para prestar asistencia a la Sra. X XXXX. Por el Ministerio Fiscal se solicitó se nombrase a la Sra. XXXXX XXXXXX, a lo cual se adhirió el defensor judicial de la discapaz.
En cuanto a la prueba practicada, el Sr. XXXXX XXXXXX, hijo de X XXXX, manifestó que desde octubre de 2020 no se relaciona con su madre porque su hermana X XXXXXX no se lo permite. Que ahora su madre vive en Terrassa con X XXXXXX y que él reside en Granada. Que sabe a través de su tía que su madre necesita ayuda para casi todo. Que, en Granada, se encargaba él de su madre, que estaba bien cuidada y que su madre le manifestaba que quería volver a Granada.
Por otro lado, la Sra. XXXXX XXXXXX XXXXXX, también hija de X XXXX, manifestó que reside con su madre y que esta no puede hacer nada por sí sola. Que tiene una dependencia total y severa y una movilidad muy reducida. Que su madre no comprende y que ella tiene que encargarse de todo. Que también se encarga de los temas económicos. Que ella no trabaja y que su madre tiene una cuidadora salvo los sábados y domingos.
Así, el Sr. XXXXXXXX XXXX XXXXXX,, hijo de X XXXX, manifestó que vive en Granada y que es consciente de la situación actual de su madre, que sufre un gran deterioro y que es muy dependiente. Que mantiene buena comunicación y relación con X XXXXXX pero que con XXXXX no tiene nada de relación. Que la vivienda de su hermana X XXXXXX está bien adaptada a las necesidades de su madre y que allí está bien cuidada. Finalmente manifestó que desconoce la voluntad de su madre sobre su lugar de residencia.
Mención especial merece, por otro lado, el informe médico forense que obra en autos. En el mismo consta que la exploración realizada a Dña. X XXXX XXXXXXX es compatible con el diagnóstico conocido de demencia mixta (degenerativa primaria tipo enfermedad de Alzheimer y vascular), actualmente en estadio moderado (GDS 6 FAST 5), con presencia de déficits tanto de tipo cognitivo (memoria y funciones ejecutivas) como de tipo afectivo-motivacional (apatía, hipotimia), siendo su pronóstico irreversible e incurable.
El citado deterioro le provoca una pérdida muy notable en su autonomía personal, precisando de ayuda para todas las actividades instrumentales y supervisión para la mayoría de las actividades básicas de la vida diaria, impidiéndole además poder comprender o tomar decisiones en relación con todas aquellas cuestiones que impliquen alguna complejidad o relevancia, tanto en el ámbito personal como patrimonial.
A pesar de ello, la preservación básica de la comprensión y expresión del lenguaje y su conocimiento (aún limitado) de su realidad personal y familiar, le permiten al menos expresar sus deseos respecto de cuestiones sencillas como el destino de sus bienes o el lugar donde vivir.
Expuesto lo anterior, no cabe olvidar que la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, establece en su preámbulo que lo que se pretende es que se proporcionen salvaguardias adecuadas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos y que estas salvaguardias aseguren que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona.
Así las cosas y de la prueba obrante en autos, parece que la voluntad de la Sra. XXXXX XXXX no era la de residir en Barcelona, sino la de continuar en su ciudad natal, Granada. Constan en autos diversos extractos de un libro escrito por la Sra. X XXXX y cuya autenticidad no ha sido impugnada, que contienen lo siguiente: “Me quiero ir. Es lo que pienso, mi vida aquí está acabada, no tengo nada nuevo que hacer, solo irme con los que me esperan allá arriba. Estoy muy nerviosa, mi hija en estos días con su modo de ser me transmite nervios.
Todo lo hace por mi bien, yo lo comprendo, pero a mi edad yo no estoy ya para esos nervios, que ella tiene, su marido y su hija son jóvenes, pero yo ya tengo mucha edad y necesito que me hablen despacio, bajito, sin gritos, etc, etc… Estoy muy sola, es verdad, pero a veces es mejor estar sola, pues, aunque quiero a mi hija con locura, la convivencia con ella para mí, no es posible, estos días deseaba con todas mis fuerzas que Dios me llevara”. Igualmente aparece que “A vosotros,
Queridos hijos míos, os voy a confesar mis sentimientos más íntimos, veréis: Tengo 86 años y creo que pronto Dios me llevará con él y yo si lo deseo, pero antes de irme quiero deciros algo… Estoy muy satisfecha de todos vosotros y todos me mostráis vuestro cariño, pero yo comprendo o al menos así lo pretendo que si mis facultades disminuyeran bastante pensarais en meterme en algún centro, pero yo estoy segura de que X XXXXXX vendría a por mi, y esto es lo que no quiero, lo vuelvo a repetir, no quiero vivir en Barcelona, que me fui porque me cansé y allí estaba viviendo con vuestro padre, pero que no me gusta, lo siento…”.
Y es que, pese a que se puso de manifiesto en el acto de la vista que se desconoce el momento en que fue escrito el libro, se sabe que al menos contaba con 86 años. Este hecho, unido a que el médico forense constató tras la exploración que la Sra. XXXXX XXXX era capaz de expresar sus deseos respecto de cuestiones sencillas como el destino de sus bienes o el lugar donde vivir, me lleva a pensar que la verdadera voluntad de la Sra. X XXXX era y es la de continuar viviendo en Granada.
Y dicha voluntad, tal como he expuesto, debe ser respetada, máxime con la avanzada edad con la que cuenta la Sra. X XXXX. Así las cosas, y pese a que no se niega que la Sra. X XXXX se encuentra bien cuidada con su hija, desconozco los motivos y las circunstancias que llevaron a la Sra. X XXXXXX a no reintegrar a la Sra. X XXXX a su domicilio tras haber sido dada de alta en el Hospital de Terrassa.
En consecuencia, y valorando conjuntamente la prueba obrante en autos, se infiere que Dña. X XXXX XXXXXXX XXXXX necesita de medidas de apoyo para todos los actos de su vida diaria. En consecuencia, y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, procede nombrar a D. XXXXX XXXXXX XXXXXXX como persona que deberá prestar asistencia a la Sra. X XXXX XXXXXXX en los términos expuestos en la parte dispositiva de la presente resolución.
El asistente deberá tomar posesión de su cargo, y hacer inventario de los bienes de la Sra. XXXXXXX en el plazo de sesenta días, a contar desde la toma de posesión, así como a informar anualmente al Juzgado de la situación de aquella y rendir cuenta anual de su administración sin perjuicio de la cuenta general al cesar el cargo.
Conforme al artículo 755 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y los artículos 1.5,46 y concordantes de la Ley de Registro Civil, comuníquese de oficio la presente sentencia al Registro Civil donde conste inscrito el nacimiento de la persona demandada para la práctica del asiento correspondiente, así como al Registro Civil de su domicilio para la inscripción del cargo.
TERCERO. – Costas.
No procede hacer expresa declaración sobre las costas causadas.
Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.
PARTE DISPOSITIVA
Estimo la demanda interpuesta por D. XXXXX XXXXXX XXXXXXX y en consecuencia NOMBRO asistente con funciones de representación de Dña. X XXXX XXXXXXX XXXXX a D. XXXXX XXXXXX XXXXXXX en los siguientes términos:
- En el orden personal, la Sra. X XXXX XXXXXXX no presenta habilidad para tomar decisiones de la vida independiente.
- En el orden económico-jurídico-administrativo, no presenta habilidad para: tener conocimiento de su situación económica, toma de decisiones de contenido económico: seguimiento efectivo de sus cuentas corrientes, ingresos y gastos, otorgamiento de poderes en favor de terceros, realizar disposiciones testamentarias, manejo diario de dinero de bolsillo (gastos de uso cotidiano de carácter menor) y ejercicio de actuaciones burocráticas (tramitación de pensiones, presentación de denuncias, etc).
- En el orden contractual, no presenta habilidad para el alcance del conocimiento y comprensión de determinados actos como préstamos, donaciones o cualesquiera actos de disposición patrimonial complejos, entender o ejercer sus derechos y obligaciones frente a un contrato de compraventa o alquiler de inmuebles y entender o ejercer sus derechos y obligaciones frente a contratos de compraventa de inmuebles, contratos laborales etc. – En el orden de la salud, no presenta habilidad para el manejo de medicamentos, seguimiento de pautas alimenticias, autocuidado (cuidado de heridas, úlceras, etc), y consentimiento de tratamiento médico.
En todo caso y a la vista de la situación médica de la Sra. X XXXX, dichas medidas deberán ser revisadas en un plazo de 3 años conforme al art. 268 de la Ley 8/2021, de 2 de junio.
Se nombra a D. XXXXX XXXXXX XXXXXXX como persona que debe prestar asistencia a Dña. X XXXX XXXXXXX XXXXX.
Cuando la presente resolución sea firme, se dará posesión de su cargo a la persona designada para prestar asistencia, previo juramento o promesa de cumplir sus obligaciones fielmente, ajustándose a la legalidad vigente y en beneficio del demandado, instruyéndola de sus derechos y obligaciones y requiriéndola para que presente inventario de los bienes del demandado en el plazo de sesenta días.
Firme que sea esta resolución, líbrese la oportuna comunicación al registro civil donde conste inscrito el nacimiento del demandado y al de su domicilio.
La rendición de cuentas deberá hacerse con carácter anual y sin perjuicio de la obligación de rendir cuenta general justificada una vez cese en sus funciones.
No se hace expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella podrán interponer recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Barcelona (art. 455 LEC). El recurso se interpone mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación, en el que se debe exponer las alegaciones en que se base la impugnación, citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre. Sin estos requisitos no se admitirá la impugnación (arts. 458.1 y 2 LEC).
El recurso de apelación no tendrá efectos suspensivos por aplicación del art. 20.2, úl. pár., de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria al no haber ningún otro artículo que expresamente disponga lo contrario.
PUBLICACIÓN (respeto a la voluntad de la persona incapaz de nombrar asistente): En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Juez que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.